Ⅰ.基本案情

2005年底某外资业主在上海投资兴建新厂房项目，经过多轮谈判，业主最终选定中国某承包商作为施工总承包商。2006年初，业主和承包商采用FIDIC合同条件签订了正式合同。合同对总工期、开工日期、竣工日期、工期顺延事由及条件以及逾期违约赔偿责任等事项均作了详细规定。合同约定适用法律为中国法律。

工程完工交付后，双方因工期延误等发生争议，业主提出巨额工期索赔。双方的争议焦点主要集中在以下四方面：

一、在工程尚有未完工作的情况下，按照国内法定程序办理的四方验收证明能否作为认定竣工日期的依据？

二、对于双方约定的工期索赔程序条款即逾期失权条款，效力应如何认定？申领施工许可证是业主的法定义务，因施工许可证迟延取得造成的工期延误是否应受逾期失权条款约束？

三、工期若有逾期，如何判断约定的违约金标准是否过高？

四、业主可否在约定的工期逾期违约金之外，另行主张其他损失？承包商应否承担业主的利润损失？

Ⅱ.争议焦点及仲裁观点

一、双方对于竣工日期的争议

1、合同约定

合同约定，承包商应于2006年9月10日完成所有工程内容并应取得消防等有关主管部门的验收证明。

2、争议情况及主要证据

承包商主张，业主已经确认工程已于2006年10月27日竣工，有业主等四方签署的四方验收合格证明为证。

业主主张，承包商按约定应于2006年9月10日完工，但承包商直到2007年4月29日才完工，逾期了7个多月。业主为此提交了2007年1月底工程机电系统通过验收测试的证明以及4月底才通过消防验收的证明。业主同时还提交了承包商出具的一份声明，声明表明，承包商已经确认四方验收证明仅用于备案，不影响双方之间的合同权利义务关系。

3、仲裁庭裁决结果

仲裁庭认为：业主、承包商以及监理单位和设计单位四方签署的竣工验收报告是法定验收过程中形成的文件，对双方均有约束力。当事人之间的约定不能对抗法律的强制性规定。系统验收测试等未完工程不影响竣工日的认定，但未完工程仍应在竣工日后完成。故裁决认定2006年10月27日作为竣工日。工期实际延期47天。

二、双方对于工期应否顺延的争议

1、合同约定

总工期为243天，自业主发出开工通知之日起算。合同约定，若因下列事由造成延期，经业主确认后可以相应顺延工期：

(1)不可抗力；

(2)业主代表或非因承包商原因所致的政府主管部门通知的停工；

(3)其他合同约定或业主同意延长竣工时间的事由。此外，承包商的申请还应遵循以下程序：上述情况发生后的七天内，承包商应就因此引起的延期和经济开支向业主代表提交延期报告。如果承包商提及的上述事由为持续性事件，承包商还应按业主要求每月提交月度汇总表。如果承包商由于前述约定事由之外的其他事由未能在约定竣工期限内完成施工，同时未遵循前述程序的，承包商应向业主支付逾期违约金。

2、争议情况及主要证据

承包商以施工许可证迟延取得影响了工期30天以及施工过程中业主有新增工程量等事由影响了38天，主张顺延工期68天。承包商为此提供2006年3月5日监理单位的停工通知、当年4月5日下发的施工许可证以及新增工程量等相关证明。

业主主张：承包商未能按照约定期限提出工期顺延申请，按照约定逾期失权。

3、仲裁庭裁决结果

仲裁庭认为：

承包商在工程监理单位的指示后按照指示终止挖土工作直至颁发施工许可证。而根据合同附件施工进度表，基础工程在挖土工作之后进行，挖土工作延期将必定对基础工程施工有影响，基础工程延期施工将必定会影响工程竣工时间。因此，工程竣工时间由于工程监理单位要求承包商在施工许可证开具之前暂停挖土工作而使工程延误30天，且因为业主有义务获得施工许可证，仲裁庭裁决承包商有权由于“业主代表通知的暂停施工”事由，根据合同通用条件之规定获得30天延期。

仲裁庭同时认为，尽管没有证据表明承包商已根据合同约定提交工期顺延申请，但这并非承包商获得延期的先决条件，也没有证据表明由于未提交延期申请对业主造成损害，因此，未提交延期申请并不妨碍承包商获得30天延期的权利。对于承包商提出的新增工程量等其他延期事由，则因承包商证据不足，均未能获仲裁庭支持。

综上，工程应于2006年9月10日竣工，但承包商实际于2006年10月27日竣工，延误了47日，扣除承包商有权顺延的30天后，承包商应当承担17天的延期责任。

三、承包商应否按合同约定承担违约赔偿责任

1、合同约定

工期逾期违约金分别为厂房部分按合同总价款的0.2%/天，办公房按合同总价款的0.1%/天，上限为合同总价款的10%。若工期延期给业主造成其他损失的，承包商还应承担损害赔偿责任。

2、争议情况及主要证据

业主主张：承包商应就延误的工期承担约定的违约金赔偿责任，业主因延迟完工所受利润损失亦应由承包商赔付。业主为此提供了其单方委托的会计师事务所出具的审计报告为证。

承包商主张：业主不应重复主张违约赔偿，且合同约定的违约金明显高于业主在此期间实际发生的租金损失，请求仲裁庭参考业主实际支付的租金数额对违约金标准予以调减。另外，企业经营有风险，要求承包商承担业主的利润损失没有依据。

3、仲裁庭裁决结果

仲裁庭认为：

(1)根据合同约定，业主有权获得工期逾期违约金。本案争议工程是业主的新厂房，除了租金之外，业主还将承担由于生产设施的延期开工而造成的其他损失，例如，增加融资成本甚至损失商业机会。所以对承包商的违约金调减请求不予支持。

(2)基于承包商在竣工日后仍有未完工程给业主造成损失的，承包商仍应承担赔偿责任。但根据国内《合同法》规定，业主主张的损害赔偿金不应与违约金责任重复主张。就未完事项而言，因消防验收迟延系因业主设计原因所致，而消防设计系由业主负责，故承包商对此不承担责任；系统验收测试实际于2007年1月31日完成，而承包商对此负有责任，因此，应认定承包商实际于2007年1月31日才完成所有未完事项，比竣工日2006年10月27日晚了3个多月。故业主另行主张的3个月期间损失与工期逾期违约金主张不构成重复主张。

(3)仲裁庭经审查认为，业主主张的延迟投产3个月期间的利润损失不应支持。理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。延期投产三个月并未导致三个月生产利润损失，只是引起了投产的延后和相应生产利润获得的延后。其次，生产利润获得的延后可能会给业主带来财务损失(例如额外的融资成本)，但业主不能据此要求承包商赔付生产利润。再者，业主审计报告中清晰阐释，事实上业主2007年整体运营是亏损状态，因此，业主单单凭借2007年主营业务收益、主营业务利润引起的利润损失提出索赔也不客观。（未完待续）（文/周兰萍）（来源：建筑时报）