建设工程分包纠纷是我国法律纠纷中的一种常见纠纷形式。造成其产生的因素有很多，其中，业主指定分包是一个重要的因素，它不仅给业主和总承包商都带来了很大的风险隐患，还为之后的纠纷埋下了伏笔。 

    在我国指定分包的通常做法是业主在招标文件或总包合同中列出指定分包的工作项目，比如精装修、幕墙、室外总体、电梯工程等，要求总承包商承担总包管理职责，就工期和质量向业主全面负责，业主按一定比例支付管理费或以总承包商投标中的管理费报价为准支付。总包合同签订后，业主即要求总承包商与指定分包商签订分包合同。总包合同约定总承包商承担的义务可能包括：向指定分包商提供现场设施，如办公室、脚手架、升降机，提供现场保卫和材料堆场，提供临时用水、用电等。在总包合同中指定分包工程款列为暂定价或者由业主直接支付给指定分包商。 

    指定分包之弊端： 

    项目前期，鉴于与业主的友好关系，总承包商往往不会行使对指定分包商的拒绝权。但由于对分包工程款支付缺乏控制，总承包商对指定分包商的管理难以落实。即使业主提出要求，总承包商有时仍倾向于拖延签订分包合同，与业主再行谈判管理费率或要求业主直接发包并签订合同，如此则导致整个工期的拖延。而指定分包商自恃与业主存在特殊关系，而且指定分包商与总承包商通常没有过往合作经验，双方在沟通、配合上容易产生问题，指定分包商不服从总承包商管理，经常在现场由于工作界面安排和设施使用上发生争议，导致工期延误和质量缺陷。 

    2004年4月1日施行的建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对指定分包做出了禁止性规定。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条进一步规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承发包双方对质量缺陷存在共同过错下的责任划分是另一个复杂课题，本文并不涉及，但上述规定对业主而言是一个巨大风险，因为这个规定改变了以往总包合同中将一切质量责任归于总承包商的约定以及《建设工程质量管理条例》中对业主和总承包商质量责任的规定。在新的法律环境下，指定分包的通常做法成为一把双刃剑，业主必须采取措施应对风险。 

    指定分包弊端之防范： 

    笔者建议用推荐分包取代指定分包。业主在项目管理上应还权给总承包商，业主行使推荐权，总承包商进行比较和批准，在推荐分包商不适合的情况下必须行使拒绝权以避免事后被业主反索赔。总承包商对业主和对分包商采取背对背的付款和结算方式。在这种模式下，总承包商因为享有相应权利，可以较好地承担管理义务，防止现场推委责任，工作界限不清，发生纠纷时责任难以划分的弊端。这种模式要求总承包商组建强大的项目管理团队，以承担分包商选择和管理的工作。由于推荐分包商成为总承包商真正的分包商，不是老模式下业主另行发包，肢解发包的变形模式，清晰了三方之间的合同关系和工作界面，对顺利推进工程建设、减少纠纷产生势必起到良好的作用。

    （锦天城律师事务所律师  陈贝力）