编者按：王东，37岁，北京市隆安律师事务所律师，沈阳师范大学法律硕士、香港中文大学国际经济法硕士毕业。他专项在BOT、PPP及项目融资方面颇有研究，他本想打算就PPP及立法方面写一个系列，因为国内的研究大都处于理论阶段，多集中在原则、性质之争议上。而王东则认为可以更深入研究，比如特许权协议、条款、风险、如何规避风险等。可惜，今年7月16日凌晨，王东因工作，从沈阳赶往北京的高速公路天津段上遭遇车祸不幸罹难。此是他最后的遗作。
   
     PPP是Public-Private Partnership的缩写，通常译为公私合作伙伴关系，是指公共部门与私人部门通过签订正式的协议，为提供公共产品或服务而建立起来的一种长期合作关系。在这种伙伴关系下，公共部门和私人部门发挥各自的优势来提供公共产品或服务，共同分担风险、分享收益。目前我国更多使用的是BOT，其实BOT是PPP的一种广义的表现形式。作为公私合作为社会提供服务的一种模式，PPP逐步覆盖至多种类型的基础设施建设项目，包括硬经济基础设施(公路、桥梁、铁路、电信等)，硬社会基础设施(医院、学校、供水、排水等)，软经济基础设施(研发、技术转移)以及软社会基础设施(社区服务)。
     BOT、PPP是国际上利用外资进行基础设施建设的重要方式，我国BOT、PPP融资项目不断增多。但是制约我国BOT、PPP项目融资的法律障碍还比较多，例如在法律统一性、政府担保、内外资资格等方面的限制，特别是在我国目前的法律体制中尚没有专门的BOT、PPP法律体系。因此，国家对BOT进行专门立法是我国目前亟待解决的问题，必须从国家利益、国际义务以及内外资平等的高度进行法律法规的设计。
     PPP模式在国外基础设施建设中发挥了广泛作用，英国于1992年最早采用PPP模式，我国近些年在城市公用事业和交通运输建设中开始采用PPP模式，其中最为典型的案例是香港地铁和北京地铁四号线。根据商务部的统计，我国2012年1～5月、2011年、2010年分别吸收外商直接投资471.1亿美元、1160.11亿美元、1057.35亿美元。BOT方式已成为我国吸引外资进行基础设施建设的重要途径。因此，制定BOT、PPP基本法，规范投融资行为，促进外资在基础设施建设领域的作用显得格外迫切。
     一、我国对BOT、PPP立法的需求与现实条件
     我国基础设施建设投资中存在的问题。首先，基础设施建设需求多、缺口大。随着城市化的不断推进，城镇地区对交通、供水、污水处理、园林绿化等基础设施的需求会越来越大。以城市供水为例，早在2004年建设部政策研究中心的资料就显示，要基本满足约3.5亿人口在饮用水数量和质量上的需要，解决全国近400座城市的供水紧张矛盾，到2010年约需供水投资2000亿元。而到目前，这一数据仅可能只增不降。农村基础设施建设更加不容乐观，根据统计显示，目前全国农村还有7%的行政村不通公路，46%的行政村不通自来水，3亿左右的农村人口饮水不安全。其次，我国基础设施建设投资不足，东中西部差异大。一方面由于政策倾斜的原因，另一方面基于经济发展水平差异，地区间基础设施投资差异明显，中部与西部基础设施投资严重不足，更加不利于当地经济的发展。
     根据先前的统计结果显示，2009年上半年，我国城市基础设施建设资金来源中，国家预算内资金和国内贷款占比38.1%，比例较高；除国家预算内资金外，政策性贷款、商业贷款、利用外资、自筹资金等非预算内资金，大多也是靠政府举债，或者是以政府财政作担保的举债资金，并非真正意义上的非国有资本的投入。
     私人资本参与基础设施建设的必要性与可行性。首先，政府部门垄断国家基础设施建设导致效率低下等问题。我国城市建设规模的增长主要依靠政府财政性资源来应对市场需求的模式实现的。政府资金和利用国内外金融机构贷款占投资总额的80%以上，直接投资比例不到20%。一方面，因市场准入壁垒，大量闲置的民间资本不能进入基础设施生产领域；另一方面，随着经济发展和居民生活水平的提高，社会对基础设施的需求数量与质量不断提高，单靠财政资金难以满足。其次，单一投资模式下经营方式极其落后、经济体制改革难以进行。承担基础设施建设的公司大都是国资委控股的国有独资公司，这些公司普遍存在管理模式滞后、公司治理结构不健全、缺乏现代经营管理理念等问题，同时其财务不独立也影响投资的积极性。再次，私人资本的不断壮大急需进行合理引导。我国民间资本的数量在不断增加，中国工商总局统计显示，截至2010年底，中国内地实体性民间资本约有12万亿元。此外，存在于股票、房地产、期货、外汇等市场内的虚拟性民间资本无法计算，但总规模也在不断扩大。值得注意的是，2009年底，居民储蓄的存款余额达到了26万亿元，可见，民间资本的数量巨大，急需合理引导为经济建设服务。近期出现的非法集资案件就是民间资本急于寻找出路而造成的危害后果。最后，私人资本参与基础设施建设具有多方面的优势。私人资本较发达地区，在经济发展上积累了五个方面的优势，即较强大的科技力量，便捷的交通与通讯联系，完备的基础设施与优越的协作条件，雄厚的资本，集中的消费市场。
     二、我国BOT、PPP模式的立法现状
     目前我国尚无以规范BOT为内容的适用于全国的法律，有关BOT的规定散见于一些国家部委和省级政府发布的通知或办法中。根据相关立法的规范领域以及立法层级的不同，可以将我国目前的BOT立法体系分为两个层次，首先，针对BOT运作的专门立法。目前，我国针对BOT运作的专门立法主要是一些行政规章，主要有：1995年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》(以下简称《通知》)、1995年国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》(以下简称《联合通知》)、1997年国家计委和国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理办法》，国家外汇管理局于1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事实的通知》等。其次，与BOT项目运作有关的立法。这包括我国的宪法、法律、行政法规、政策等。例如，宪法对外国投资者资格的规定；法律中对于公司、合同、担保等民事行为的规定；国家有关部门对外汇管理、外国投资者投资境内产业的规定、国家对外国投资者的优惠政策等等。
     由于我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，因而各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍。
     第一，《通知》与《联合通知》在所有权规定上的冲突。两《通知》有关BOT方式中应否移转项目所有权问题的内容存在冲突。原外经贸部的《通知》将BOT界定为建设-运营-移交的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括移转项目的所有权；而《联合通知》第1条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括移转项目所有权。另外，两《通知》有关BOT方式中外汇兑换和汇出担保规定也存在冲突。《通知》第3条规定：政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，如外汇兑换担保、贷款担保等。而《联合通知》则规定：对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外。
     第二，法律法规对外资的约束造成BOT发展的法律障碍。《外商投资产业指导目录》明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气、热力电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资作了限制性规定。《联合通知》也对采用BOT方式进行基础设施的规模进行了限制，将建设范围暂定为：建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂、25万千瓦以下的水力发电厂、30至80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。显然，这些规定对外国投资者采用BOT方式的适用范围限制过严。此外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。资本项目外汇方面实行严格管制。我国采取的方式是允许外商自行进入外汇交易市场兑换的方式来实现其货币的转换，但仍然会出现人民币兑换成外币的风险、汇率风险、禁止汇出风险。BOT项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行，其项目收益则体现为人民币，BOT方式的这种特殊性决定其不具有创汇功能，我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式都不适用。这样不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遇到外汇平衡的矛盾。我国的上述规定将使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遇到极大困难。
     第三，我国公司法律制度对BOT项目的法律障碍。我国《公司法》中所采用的公司资本制度是法定资本制，即股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并经法定的验资机构验资并出具证明后方可登记成立。而BOT项目通常的注资操作是，项目公司的成立采取的是授权资本制。即投资者在签订特许协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资。在可能获得贷款的前提下才注入自有资金，以保障自身的投资安全。尽管这一规定符合《中外合资经营企业各方出资若干规定》的规定，但我国基础设施投资的出路是民营化，如果项目公司完全是由本国民营资本参与的，则其必须受《公司法》规定的法定资本制的约束，这样就造成内外资企业法律适用上的差别，很显然不利于民营资本参与到BOT项目的建设中，也不符合WTO的国民待遇原则。
     第四，我国担保法律制度影响政府担保的效力。除前述《吸收通知》和《管理通知》关于政府保证的规定相互冲突外，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条规定：国家机关不能担任保证人。1995年《担保法》第8条规定：国家机关不得为保证人，但经过国务院批准，为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。中国人民银行于1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第4条也对政府机构对外提供担保进行了限制。这些规定会对投资者造成很多适用冲突，例如，两通知关于政府保证的规定的条款相互冲突，使得项目操作者无所适从；禁止性规定与实践不符，因为从实践来看，我国也是承认政府保证的。
     三、国际BOT、PPP项目的立法模式与借鉴
     在国际上，BOT、PPP项目融资模式已经广泛接受并得到应用。为了规范BOT、PPP项目融资模式，各国依据本国国情制定了相关的法规。通过对比各国的立法模式，我们可以将目前有关BOT、PPP的立法模式分为以下三种：第一，由立法机关或行政机关制定BOT专项立法。例如，菲律宾分别于1990年、1991年先后颁布了《BOT法》和《BOT执行规则和条令》，是目前国际上较为完善的BOT法律体系；越南于1993年11月23日发布《BOT法》；柬埔寨于1995年通过《关于管理私营部门以BOT合同方式参与基础设施的条例》；巴西1995年7月通过《特许法》。第二，国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目制定单独立法。例如，我国香港于1986年制定的《东港隧道条例》、1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。第三，不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，如澳大利亚，其条件在于澳大利亚有关BOT的立法比较完备，无需新的立法加以规范。
     从我国目前的立法状况来看，我国采取的是第三种模式，即依据我国规范公司制度、担保制度、外汇管理制度以及外国投资制度等法律规范为主，辅之以有关BOT的部门规章规范我国的BOT投资问题。但是，我国许多现行法律法规与BOT方式不协调乃至相冲突，而且存在诸多空白和漏洞，根本无法适应BOT方式的法律要求和政策保证。法律规则的不统一造成了投资者无所适从的尴尬局面，因此我国的立法条件尚不能如同澳大利亚一样采取现行法进行规范的立法模式。
     我国适宜采取专门立法的形式对PPP/BOT融资模式进行专门的规定。利用专门的BOT法规或法律解决BOT项目投资方式在我国遇到的共性问题，如特许协议的相关法律问题、政府保证、经营权、用汇安排、税收优惠等问题，以克服专营管理办法缺乏基础性法规的普遍性指导作用的缺陷。
     四、我国BOT、PPP立法的主要原则与重点内容
     我国BOT、PPP立法应当采取专门立法的形式，这就需要梳理这部专门法的立法原则与主要内容。
     BOT、PPP立法的主要原则。立法原则是立法主体在立法过程中的重要准绳，是立法的内在精神品格之体现。作为规范我国BOT、PPP融资模式的基本法，必须体现法的基本精神，并通过这些规范更好的指导实践。BOT、PPP基本法首先应该体现立法的最高原则，即宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则。
     此外，BOT、PPP基本法作为规范BOT、PPP的专门法，必须有特殊的立法原则，这些原则可以称为一般原则，即仅适用于本基本法的原则。首先，维护国家主权与利益原则，该原则主要是要求立法者重视外国投资者在投资过程中对我国基本经济制度、国家经济安全的影响，防止外国投资者投资于关键产业和部门，危机国家安全。其次，保护投资者利益原则，该原则要求立法者重视国内外投资者权益的保护。例如，大多数的投资项目均为公共物品，这些项目对当地公民甚至全国国民都有影响，很有可能会受到政府的不当干预。因此，必须对政府的国有化及其补偿设定原则。除此之外，立法者还应从其他方面注重对投资者的保护。再次，遵守国际公约的原则，该原则要求立法者在立法时要尊重国际公约中的各项原则，特别是涉及国内外投资者资格的原则。我国目前已经成为WTO的成员国，就必须承担WTO的有关义务，其中最重要的原则是国民待遇原则。最后，立足国情并遵守国际惯例原则，该原则要求立法者不能脱离我国的实际国情，特别是我国近年来的BOT融资项目的成功经验与失败教训；同时作为世界经济体的一部分，我国BOT融资项目的顺利进行必须借鉴世界各国有益的立法经验，遵守国际上的惯例，并吸收发达国家和发展中国家BOT项目成功经验，提高BOT项目的吸引力。
     BOT、PPP立法的主要内容。参考联合国国际贸易法委员会及国外有关国家的BOT立法，我国BOT、PPP基本法的主要内容必须具有统一BOT、PPP法律规范减少法律冲突以及促进国内外投资者权利平等的功能，基于上述精神，该基本法应当具有以下内容：
     第一，明确BOT的含义。BOT应当是建设-运营-转移，其基本定义为：我国政府部门通过特许权协议，在特许期内，将基础设施项目授予特定的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。BOT不包括项目公司对基础设施项目的所有权，这主要是基于防范项目风险对当地经济与社会发展的影响。但是，既然不转移项目的所有权，BOT、PPP基本法就必须对项目的安全运营进行保证，以消除投资者对政府征收的担心。
     第二，扩大BOT、PPP基本法的适用范围。这主要包括两个方面的内容，即放宽基础设施投资领域的范围和扩大投资主体的适用范围。随着改革开放的深入和我国加入WTO的新发展，外商投资已基本不会危及国家经济主权和金融风险，因此可以通过试点的形式逐步放开，同时，基本法可以不加以列举，只作出原则性规定，具体的项目则由地方政府根据地方实际来确定。此前的部门规章仅规定BOT项目公司是外商投资企业，但随着我国的经济发展，信誉好、实力强的中国民营企业和国有企业也应具有BOT投资主体资格，国内外投资者统一规定不仅是法律平等原则的体现，也是法律统一性的要求。更为重要的是，国内投资者进入BOT、PPP项目融资有利于调动民间资本的流动。
     第三，明确政府保证的法律性质及其责任。政府保证不同于一般民法意义上的保证，是政府为获取相当权利所必须履行的义务。在BOT方式中，政府以特许协议形式为BOT项目提供保证，大致涉及以下几项：项目的土地和后勤保证、外汇汇兑保证、限制竞争保证、经营期保证、投资回报率保证、税收优惠保证。在这些保证项目中有的是政府必须作出的保证，并且需要在特许权协议中规定双方的法律责任，比如关于经营期的保证；有的项目是政府可以根据具体的情况做出的原则性保证，比如土地与后勤保证、限制竞争保证；有的项目是政府不能做出保证，或者必须逐步取消的保证，比如投资回报率保证、税收优惠保证等。
     第四，明确特许经营权协议的性质、法律适用以及主要内容。特许经营权协议是BOT、PPP基本法的核心内容，其对BOT、PPP融资项目的顺利开展具有关键的作用。特许经营权协议从总体上来讲是一个混合型的合同，当特许经营权合同的双方分别是外国投资者与东道国政府时，其性质为国际协议与行政合同的混合；当特许经营权协议的双方分别是国内投资者与当地政府时，其性质为行政合同。因而，在合同一方为外国投资者的场合，特许权协议实际上是东道国政府的承诺，有利于吸引投资者。对于特许经营权协议的法律适用，遵循国际上确定契约法律适用的一般原则，BOT特许协议只能适用东道国的法律。作为BOT项目的核心协议，特许经营权协议应当包含丰富的内容促进项目的顺利开展，这些内容包括：双方的权利义务、特许经营权的授予、特许经营权的终止、项目的建设和维护、违约责任、争议的解决等。
     随着全球化的不断深入发展以及我国加入WTO后更加广泛的对外开放，国内外投资者在资源竞争上将会表现得越来越突出，我国基础设施建设依赖政府的老路将会逐步被打破，以公私伙伴关系为特征BOT、PPP融资模式将会受到重视。加快BOT、PPP专项立法有利于促进BOT、PPP模式的应用，也会更好地促进基础设施建设。同样，我国民间资本进入公共项目领域问题需要在BOT、PPP专门立法中得到解决。