FIDIC合同条件下国内工程工期争议处理（下）

Ⅲ.律师评析

建筑工程的建设周期长，参与主体众多，还涉及自然环境、社会环境和市场环境等诸多因素，所以，争议处理通常较为复杂。国内承包商的整体法律意识相对较弱，尤其在工期管理方面，很多承包商在项目管理过程中，或者出于怕得罪业主的心理、或者是缺乏工期签证和索赔的意识和能力，导致项目竣工结算后常常面临来自业主的巨额的工期索赔风险。上述案例即是典型。结合案例中存在的问题，笔者认为承包商应当加强工期管理，并应着重从以下方面开展工作。

1、审查招标文件和合同约定的总工期设置是否合理。

若是承包范围除了施工还包括深化设计乃至设计即设计施工总承包，还应分析判断约定的总工期中设计和施工的工期如何合理分配及衔接？若是承包范围还包括竣工后测试乃至试运行的，还应结合项目具体情况对该部分工作所需的合理时间预先作安排，并应明确总工期是否包括测试和试运行期间。此外，由于测试和试运行涉及诸多非承包商所能控制的因素，就承包商与业主的权责分工及测试和试运行的具体程序应做预见性安排，以免将来发生争议。

2、重视开工日期约定及管理

开工日期关系到总工期的起算。但国内承包商对于开工日期大多还停留在进入现场开始干活的认识层面，实践中也较少有承包商就业主原因延迟开工办理工期签证，发生纠纷后，往往寄希望于以开工报告或施工许可证颁发之日佐证实际开工事实。但FIDIC合同条件下，工程因非承包商原因延迟开工的，承包商不仅应提交工期顺延申请，还应在约定的期限内提交该申请包括约定的其他文件，不然就会有逾期失权的风险。

3、重视竣工日期约定及管理

(1)根据国内建筑法等有关规定，建设工程质量验收实行的是建设单位验收负责制。国内司法实践中，也通常将监理单位、设计单位、建设单位和施工单位四方共同签署的竣工验收报告作为认定竣工日期的重要依据。但是，很多施工总承包项目中，业主为了加强对承包商的约束，往往将质监站参与的五方验收日期或者竣工验收备案日期约定为竣工日，因此常常引发较大争议。笔者赞同本案中仲裁庭的观点，四方验收是法定验收程序，据此形成的验收报告应作为认定竣工日期的依据，双方若是约定排除，约定违法无效。

(2)对承包商而言，除了完善合同竣工日期相关条款外，还应注意做好竣工验收资料管理工作，包括收集业主提前使用工程的证据。实践中，因为竣工验收资料大多同时要用于备案，根据档案管理的规定，需要同期制作的资料繁多，有的承包商在海量的资料制作过程中，因为缺乏法律意识，对各类资料中的应填写日期包括所涉资料表格中的开工日期、竣工日期填写很不规范，有的甚至干脆空白。如此做法将导致发生争议后的举证困难。本案中，形式完备的四方竣工验收报告恰恰成为了降低承包商工期逾期风险的关键性证据。

(3)需要特别强调的是，因为国内相关司法解释规定，对竣工日期存在争议的，业主未经验收即擅自使用工程的，以转移占有之日认定竣工日期。承包商应加强自我保护意识，一旦业主未经验收即擅自提前使用的，应及时固定相关使用证明，以争取更早认定竣工日期。

4、重视工期签证和索赔

首先，应明确约定工期延长的事由，包括业主图纸逾期交付、设计变更、逾期付款、停电停水、业主指令停工、政府行为等可能影响工期的各种情形。

其次，重视合同对工期顺延应遵循的程序约定，以免逾期失权。

逾期失权条款是否有效？司法实践中一直存在争议。本案仲裁庭对此所持的是谨慎态度，裁决观点中既有对立法精神的遵守，也有对契约自由精神的尊重。就施工许可证迟延取得对于工期造成的影响，仲裁庭首先从对关键性线路影响角度入手，认为因施工许可证迟延取得导致挖土暂停，而挖土直接影响到基础工程的施工乃至后续工序的安排，鉴于施工许可证的申领系业主的法定义务，因此，承包商有权获得延期。至于承包商未能按约定提交延期申请，仲裁庭则按照公平原则，以此举并未造成业主的实际损害为由，认定逾期不应失权。对于新增工程量等其他事由，则认为该等事由并未影响工程关键性线路的施工，对于工期影响的证据不足，故未能支持承包商顺延工期的相应请求。

FIDIC合同条件以及借鉴FIDIC合同条件起草的国内2013版《建设工程施工合同》(示范文本)中，对于工期顺延应遵循的程序以及逾期失权的后果都做了严格规定。法院和仲裁机构对此会否完全认同或否定？笔者认为，尽管本案中仲裁庭在综合之下作出了不完全认同的裁决。但随着2013版施工合同的逐步推广，项目管理的日益严格，逾期失权的理念也将越来越为业内所认同。所以，从履约管理风险角度看，承包商对此不应心存侥幸，只有有约定按约定，以不变应万变才是万全之策。

5、重视工期逾期违约金条款

(1)设置合理的违约金标准

违约金标准合理与否取决于多个因素，包括项目投资规模、项目用途、承包商的承包价款等等。作为风险因素，承包商应当合理审查约定的违约金责任是否对等，违约金标准是否与自身能承受的风险包括施工成本、利润等是否相匹配，尽可能在签约之初即对该项风险做好相应设防。

(2)设置违约金责任上限。

对于业主而言，一旦承包商发生工期逾期，只需要对照约定竣工日期，即能简单计算得出竣工逾期天数，按照合同约定的逾期违约金标准或计算公式即能轻松算出承包商应承担的逾期违约金责任。在此情形下，承包商需抗辩自身不承担工期逾期违约责任，因此负有较重的举证责任。但是，对于项目管理而言，难免百密一疏，所以，除了约定合理的违约金标准外，参照国际惯例，设置违约金责任上限以控制风险很有必要。本案中，即是采用了FIDIC合同条件中不超过合同价款10%的上限原则。

(3)积极收集相关损失证据，为调减违约金申请创造有利条件

承包商还应积极收集业主就该项目实际发生的损失相关证据，作为认定业主实际损失的证明以及调低违约金适用标准的依据，以降低自身损失。本案中，业主委托评估单位依据其2007年经营财务数据，测算出其3个月的利润损失。但因企业经营有风险，故利润损失并非承包商签约时所能合理预见的因其违约可能给对方造成的损失，故业主的该项索赔请求未能获仲裁庭支持。（完）（文/周兰萍）（来源：建筑时报）