工程定额的法律地位及指导市场计价的操作性（二）

三、司法判断在市场价无法计价时应依法适用政府指导价计价

    本文研究有针对性地妥善解决施工合同纠纷难以按固定价计价时应当如何适用法律的疑难杂症，必须同时研究已完工程进度与设计要求以及合同计价模式之间的互相关系。采取固定价格计价的合同，尤其是固定总价和固定平方米单价合同都以工程的实际完工作为计价的前提，履行过程中此类合同被解除之所以丧失计价的前提条件，是因为根据设计要求的工程未完成，因此，此类合同纠纷从工程设计角度分析，不论解除的原因和责任，都是已有的设计要求发生了工程量减少的重大变更。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这是最高院对此类问题最直接的明确规定。

    司法解释做出这样的规定，其法律依据和司法原理正是遵循了我国法律、法规和规章的有关规定。因为司法解释规定的“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”，根据《价格法》第3条的规定正属于政府指导价对市场价的规范和指导。我国《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。国家财政部和建设部于2004年10月的《建设工程价款结算暂行办法》(财建369号文)第11条也规定：工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定协商办理。

    以上规定在司法实践中已被多个省级高级人民法院出台的指导意见所采用。例如，《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算”；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条‘…没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算”。

    从长远来看，随着市场竞争逐渐充分和中国建筑行业的操作模式逐渐与国际接轨，工程定额制度最终会被企业定额所取代，但在目前市场条件和法律规制下，当施工合同市场调节价不能计价时，适用工程定额在建设工程造价纠纷的诉讼和仲裁司法实务中短期内是必不可少的。因此，当合同约定的固定计价模式因客观条件不能计价时，依法适用政府指导价即工程定额作为计价依据应成为法院、律师和当事人的共识。

    1.市场价无法计价时应适用政府指导价的观点能够和法官形成共识

    《建筑时报》2月16日报道最高人民法院二审改判的发包人违约解除建筑平方米单价固定合同、已完地基和结构工程采取定额计价的典型案例由笔者朱树英代理(详见今年2月16日《建筑时报》)。2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司(下称“隆豪公司”)与青海方升建筑安装工程有限责任公司(下称“方升公司”)签订《建设工程施工合同》：由方升公司承建海南藏文化产业创意园商业广场；建筑面积为36745平方米；2011年5月8日开工，2012年6月30日竣工；工程单价一次包死为1860元/平方米，合同总价款6834.57万元。11月23日基础工程验收合格。6月13日工程主体结构通过验收。6月19日，方升公司发出通知，要求隆豪公司6月23日前支付拖欠的进度款1225.14万元。6月25日，隆豪公司发出通知解除合同，并要求方升公司接到通知的一日内撤场。双方遂引起诉讼，方升公司诉请隆豪公司支付工程欠款2243.9元及违约金，隆豪公司反诉要求方升公司退还隆豪公司付超工程款106.5万元、赔偿隆豪公司质量不合格等损失492.6万元。原审青海省高院委托省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部已完工程预算价的比值76%作为计价比例，再以该比例乘以已完工程预算价的方法进行计价，并得出鉴定结论。一审法院判决：原告方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.5万元，并支付质量缺陷修复费用24.8万元 。

    方升公公司向最高人民法院提出上诉。二审代理律师依据本文的观点和思路，分为承包人约定以平方米单价固定方式的综合平衡报价基于全部完工为为前提；因一方根本性违约导致合同解除导致承包人无法实现合同目的，应由违约方承担责任；合同中途被解除，无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益，符合当下司法审判的价值取向等四个主要观点向承办法官据理力争。代理律师的观点为二审法官后采纳。最高人民法院经审理后改为按当地定额标准计价，判决撤销青海省高级人民法院上述判决；隆豪公司向方升公司支付工程款941万元及相应违约金。

    因此，固定价格合同中途被解除，在合同没有相应约定或约定不明而难以确定工程造价的情况下，按原合同约定的计价模式采用已完工程量与合同总量折算的方式不可取，按建设行政主管部门颁布的定额来确定已完工程价款的结算方法在当前是司法实务操作中唯一正确的方法。

    2.施工企业应习惯于在固定价无法计价时转换采取工程定额计价

    很多施工企业不知在固定价发生变化或者无法计价时应如何计取已完工程价款，尤其是采用清单计价模式的项目。工程量清单计价模式与定额计价模式相比在责任承担上已经发生了重大变化。2013版《工程量计价规范》4.1.2条明确规定“工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”，按此规定，施工图纸与招标工程量清单之间若有错误或遗漏的不利后果应由发包人承担，承包人只对投标报价的准确性和完整性负责，可见，工程量清单计价模式在计价问题上的承发包责任已做出明确的划分。但施工企业在工程招投标和合同履行过程中，经常会遇到采取市场价无法计价时如何计价，尤其是当清单计价模式遇到缺项和漏项的情形，或者根据招标图纸和施工图纸发生变化，承包人难以准确判断时，当事人的合同也往往都未约定如何计价，这都与施工企业缺乏在固定价无法计价时应依据工程定额计价的认识有关。例如，笔者王先伟承办的江苏省某特级施工总承包企业在承揽杭州某外资制药厂新建生产车间时，没有认识到合同中约定的该外资企业标准对施工程序所带来的风险。双方签订的建设工程施工合同约定适用外资企业标准，该标准要求承包人在室内灯具安装时也需要搭设满堂脚手架，而承包人在清单报价时并未考虑发包人的特殊要求，合同对要求变化时也未约定相应的处理办法，最终导致完工结算时发生巨额亏损。

    《工程量清单计价规范》提出“企业自主报价、市场形成价格”的原则，目的是要放开价格管制、实行市场竞争。但在当前，施工企业自行编制企业定额的情况并不多见，多数企业还不能离开定额。这就使很多施工企业在投标报价时仍然习惯于依赖定额进行组价，在投标报价时不但不会适当提高风险部分的报价，反而为了中标都在采用定额组价后再压低取费费率，形式上虽然是工程量清单报价，但根本没有结合项目的具体特征等因素考虑风险，忽略了单项报价的竞争性，为合同履行及日后结算留下了巨大隐患。

    在招投标实践中，很多招标文件规定工程量清单的准确性、完整性由承包人负责，用以转嫁工程量清单本身的错误以及缺项、漏项的风险。但上述2013版《工程量计价规范》规定的4.1.2条为强制性条文，根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的约定无效，并且2013版《工程量计价规范》5.2.1条还规定招标控制价编制与复核的依据，其中提及以“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法”作为为招标控制价的编制依据。故若发包人在合同即使有此项约定、仍将承担工程量清单错误、缺漏项的不利后果。承担这种不利后果的对策便于适用政府指导价的工程定额进行计价。例如，国内某大型项目合同约定为固定总价合同，并约定工程量清单的准确性、完整性由承包人负责，清单缺项、漏项的合同价格不予调整。而该工程系边设计边施工的项目，因图纸不完整发生了大量工程变更，但发包人拒绝支付该部分价款。笔者王先伟在办案时向发包人释明了法律规定并参与了谈判，最终为承包人挽回了巨大经济损失。

    3.办案律师应适时转换思路，妥善解决实践操作中的类似问题

    律师在办理建设工程案件时会碰到大量的相关问题，尤其是合同采取工程量清单计价模式时。律师应在熟悉行业实际和相关法律法规的前提下明鉴工程定额计价和固定价格计价的互相关系，适时转换办案思路，采取定额计价方式妥善解决实际中的相关问题，依法保护当事人的合法权益。

    例如，针对工程量清单招标控制价编制的风险，律师可以帮助当事人采取政府指导价予以控制。2013版《工程量计价规范》第5.2.1条规定了招标控制价编制与复核的依据，其中提及以“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法”，工程定额仍是招标控制价的编制依据。在工程量清单计价模式下，律师可以提示当事人通过聘请专业造价人员根据项目特征和市场行情编制出合理的招标控制价。

    又如，为解决司法实践中经常遇到“低于成本价”或“低于成本价中标导致合同无效”的认定问题，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：当事人对“中标合同约定的工程价款低于成本价的”，“要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。出台这样的规定非常及时，但这个“意见”并未明确什么是成本？是指企业成本呢，还是行业成本？如何认定低于成本价成为司法实践中的一个难题。

    我国法律、法规禁止投标人以低于成本价承揽工程的立法目的是为了保证工程质量和安全。我国《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标“。国务院的《招标投标法实施条例》第51条把认定低于成本价的权力交给了评标委员会，仍然没有明确如何认定“低于成本价”。直到2014年2月，前述《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条才规定：投标报价不得低于工程成本，工程成本是指当时、当地的工程直接费和间接费之和，据此，认定是否低于成本的标准是看合同价格是否低于工程定额中直接费加上间接费，对于“低于成本价”的认定，定额中的人工、材料、机械台班费和管理费成为重要的依据。

综上，在合同约定的固定价格无法计价、或者施工合同没有约定或约定不明及依照现有法律规定不能确定工程计价方式的情况下，采用建设行政主管部门颁布的工程定额即政府指导价来确定工程价款的结算方法，是司法实践中的唯一可行的方法。

（来源：建筑时报）