在本案中，建设单位以施工单位怠于履行保修义务为由，向法院提起诉讼，同时申请对已竣工的系争工程进行质量鉴定，意欲通过鉴定来确定工程的修复方案及修复费用。作为施工单位的代理律师，我们通过对案情的细致梳理，对证据规则的灵活掌握以及在诉讼全程中的尽职努力，最终化解了建设单位看似正当而又凌厉的攻势，保护了我方当事人的合法权益。本文在最后还对如何防范工程质量保修期内的法律风险提出了几点建议。
   基本案情
   2007年12月，建设单位A公司与施工单位B公司就上海某住宅小区的二期工程签订了《建筑安装工程承包合同》，合同约定：将工程余款的5%作为质量保修金，自工程竣工合格之日起，两年保修期满后无质量问题十五天内返还保修金3%；整个保修期即五年的保修期满后，无质量问题则返还剩余的保修金。
   2008年10月，工程经五方验收合格并起算保修期。在此期间，B公司特留三名工作人员留驻在工程现场，以及时修复工程中出现的质量缺陷。
   2011年3月，A公司认为B公司拖延修复且不具有修复能力，于是另请了第三方对工程做了修复方案，并据此修复方案预估了修复费用约200余万元。
   2011年4月，A公司又以上述理由，将B公司诉诸法院，请求法院判决B公司赔偿因工程质量问题对A公司造成的损失以及承担第三方已修复的部分费用共计200余万元，其中180余万元用保修金予以抵扣。
   在本案中，我们接受B公司委托。在进行抗辩的同时我们一并提起了反诉：要求A公司支付2010年11月业已到期的保修金及迟延支付利息合计一百余万元。
   在诉讼之初，A公司申请对工程进行质量鉴定并得到了法院的支持。
   争议焦点
   本案争议焦点主要有二：一是对系争工程应否进行质量鉴定；二是B公司应否承担第三方修复部分的费用。
   其实在我们介入办理该小区二期工程的诉讼前，A、B两家公司就该小区一期工程的官司刚刚落下帷幕，两个诉讼的情况乍眼一看非常相似：相同的当事人，相同的诉讼请求，相似的案情，相同的法院。但B公司在一期工程的官司中完全落败，这对我们律师来说具有较大的挑战性不仅要厘清前后两个官司的异同点，从而找出该案中的突破口，更要引导法官免受先判之干扰。
   律师分析
   (一)关于对系争工程应否进行质量鉴定，并由B公司承担经鉴定所确定的修复费用的问题，我们认为：不应当对系争工程做质量司法鉴定。原因如下：
   首先，从A公司的诉状来看，A公司主张B公司承担的是违约损害赔偿责任。关于违约损害赔偿责任的构成要件，较为主流的有四要件说，也有三要件说，但不论是二者之中的哪一个，都必须包含损失这一要件。但在本案中，因为第三方还未对工程进行维修，故A公司的实际损失也并未发生。因此A公司主张B公司承担违约损害赔偿责任缺乏法律依据，理应不被支持。
   其次，系争工程于2008年10月通过了五方验收并办理了备案，故工程质量合格。
   再次，工程于保修期内出现质量缺陷，A公司应当依据合同约定的保修期限和保修范围及时报修，B公司保修的权利和义务也正体现于此。但A公司在该案中并不是向B公司报修，而是启动诉讼程序，申请质量鉴定并要求B公司承担修复费用于法无据，于理不通。
   最后，退一步讲，如果要进行质量鉴定，鉴定的时间冗长且鉴定费用高达几十万元，必会造成B公司的损失进一步扩大。
   综上，由于工程通过竣工验收合格，且A公司未能充分证明系争工程在保修期内出现严重的质量缺陷，并曾向B公司报修的事实，因此该案不具备工程质量司法鉴定的事实和法律基础。如果鉴定只会徒增诉讼成本、扩大损失。
   (二)关于B公司应否承担第三方修复部分的费用问题，我们同样不予认可，理由如下：
   1.要求B公司承担第三方修复部分的费用，A公司需要证明质量缺陷是B公司造成的且B公司怠于修复。
   但A公司所提交的证据均不能证明B公司怠于修复。比如A公司所提交的报修单，要么形成时间在竣工验收前，B公司已经修复完毕，要么只有A公司单方签章，并无B公司的签收记录，因此无法证明B公司确实收悉报修单。相反，我们提出的证据却反映了在保修期内，B公司对待保修始终都是积极的态度。
 2.退一步说，即便B公司需要承担第三方修复部分的费用，A公司也应当就修复事实以及发生的修复费用进行举证，举证内容应当包括与第三方签订的合同，在修复过程中所采用的修复方式、材料的购买凭证，以及资金往来凭证等等。
   但对于以上证据A公司并没有完全提交，而且我们对A公司所提交的证据材料的真实性存疑首先是在现场查看中，A公司所称的某些修复部位根本没有修复痕迹；其次是在对小业主的回访中，小业主或表示未进行过修复，或表述的维修时间及维修方式与A公司所提供的证据材料不吻合；最后，还存在A公司所提交的修复材料清单与维修部位无关等疑点，让我们不得不怀疑其证据材料的真实性。
   法院裁判
   (一)法院认为，依照双方合同约定，工程在保修期内，B公司对工程的维修既属于义务，也属于权利，故工程发生质量缺陷，A公司应依据合同约定向B公司报修，B公司也应依约积极履行修复义务。因此法院判决B公司按照双方曾经确认的修复方案对系争工程进行维修。
   (二)法院认为，系争工程已经通过了竣工验收合格，且B公司表示将对质量缺陷进行修复，A公司也尚未有实质损失的发生。另外，A公司也未举证证明在保修期内B公司存在怠于修复的情形。基于以上因素，法院于2012年11月决定终止鉴定程序。同理，在一审判决中，A公司关于要求B公司承担工程质量缺陷赔偿责任的主张未得到法院支持。
   (三)法院认为，A公司提供的证据不足以证实其确实委托他人进行了修复并支付了相应费用。因此A公司主张B公司支付第三方修复部分的费用也未得到法院支持。
   (四)法院支持了反诉原告B公司关于要求反诉被告A公司支付已到期质量保修金及其利息的主张。
   经验与建议：
   第一，在保修金纠纷的案件中，作为施工单位，要及时、切实地履行保修义务，同时需要留存并保管好修复记录及其凭证。
   第二，是要善于运用证据规则。在本案当中，我们律师提出A公司若要主张抵扣保修金，需要对如下内容进行举证证明：小业主及A公司的报修记录，B公司拒绝履行保修义务的证据，A公司委托第三方维修的相关合同、资金往来凭证以及维修后小业主的确认记录等。也正因为A公司未能提供充分有力的证据支持其主张，所以应当承担举证不能的不利后果。
   第三，是要牢牢掌握建设工程司法鉴定的启动依据。因为工程款纠纷一般都会涉及到工程质量司法鉴定，且鉴定时间通常都很漫长，是故，如果做了不必要的鉴定，既拖延了施工单位获得工程款的时间，又有可能导致施工单位承担不必要的损失。这对施工单位代理律师或法务人员的专业度提出了较高的要求。
   另一方面，作为建设单位，如何应对施工单位在保修期间内怠于履行保修义务呢？我们认为需要做到以下几点：
   第一，要举证证明工程存在可归责于施工单位的质量缺陷，通常采取的措施是请公证机构对工程质量缺陷部位进行拍照、录像等。
   第二，要举证证明施工单位怠于履行保修义务。对此，建设单位可通过向施工单位发送报修单的方式要求施工单位前来修复。若施工单位未在先前约定的修复期限内完成维修，建设单位则可以按照合同约定委托第三方进行维修。
   第三，如果请第三方进行维修，则需举证证明维修费用的客观性。这需要在日常工作中注意保存好与第三方单位签订的合同以及资金往来凭证等，日后可在诉讼中作为主张施工单位承担该费用之依据。
   第四，在尚未委托第三方修复并发生实际费用的情况下，不宜向法院起诉要求施工单位承担修复费用因为难以获得法院的支持。