当前形势如何应对承包商的施工索赔
霍安新 顾玉兰 陈 博
当前，工程量清单计价模式在全国建设领域逐步推行。工程量清单计价是由政府宏观调控，市场竞争形成价格，这样最低价中标将可能成为招标市场的主要选择方式之一，最低价招标方式的实行会使工程承包市场出现越来越激烈的竞争局面，加之国内外建筑市场的收缩，各承包商竞争过程中为了抢夺工程将会竞相压价夺标，最终会使施工承包价接近工程成本，工程利润接近于零，于是施工索赔成了承包获利或减少损失从而保障权益和效益的不可缺少的手段。国际工程索赔的案例表明，精明的承包商可以创造出索赔额高达工程造价10%～20%以上的效益，然而，对于业主来说，索赔费用则是预算外支出，那么作为业主如何应对承包商的施工索赔呢?
业主应对承包商的施工索赔，首先应正确理解索赔的概念。严格上讲，索赔是不可控制的，索赔是索取赔偿的意思，承包商在完成工程合同中增加了额外费用，对并非承包商的过错所造成的实际损失，通过合法途径和程序，要求业主给予合理的补偿。索赔是一种经济补偿行为，而不是惩罚，索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定在法律上构成因果关系，正确的开展索赔有利于促进双方加强内部管理、严格履行合同，合理确实工程造价。索赔的范围是广泛的，即可以是设计承包商的索赔，也可是监理承包商的索赔，通常主要是指施工承包商的索赔。索赔之所以发生是由于业主与施工承包商在工程建设中所承担的风除不平衡造成的，承包商承担的风险较大，业主承担的风险相对较小，对于这种风险分担不均的现实，承包商可以从多方面采取措施防范，其中最有效的措施之一就是进行施工索赔。
对于索赔，我国《民法通则》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失；清单规范也强调了&hellip&hellip承包人可提出索赔要求。这就是索赔的法律依据。
索赔合情合法，所以业主在工程建设初期就应该合理计划，采取多方面措施应对索赔事件。
一、注重咨询，相信专家，通过学习来提高工程建设管理水平。
传统的项目管理模式中工程建设过程为设计招标建造，在我国往往是项目法人选定的代表人基建人员，从事工程建设，包括可行性研究、设计、设备采购、施工、竣工投产等工作。基建人员在整个项目中往往只是一次的活动，工程结束后便成为项目的工程管理或维修人员，他们很难通晓设计、施工、商务、法律、管理，难以预料和应对施工中的某些突发状况，从而产生索赔事件，所以工程建设中一定要转变观念，舍得花咨询费，尤其是对不很明白和吃不准的，应该善于向有关专家进行咨询，学会利用外部资源为己服务。许多项目和施工索赔事件，采纳咨询专家的一个主意就会防患于未然，为工程建设节约许多钱。另外也可通过选择合适的项目管理模式，如以建设经理管理代替传统的管理模式，由建设经理来负责整个工程项目的管理，建设经理精通设计、施工、商务、法律、管理，并具有丰富的经验和应对各种索赔事件的经验，从而能更好的处理索赔。
二、编制工程项目管理预算，给索赔费用预留额度。
我国工程建设有着严格的基建程序，经批准的建设项目设计总概算的投资额，是该项目工程建设的最高限度。索赔费用是预算外支出，一般并在预备费中，然而工程实践中，预备费用于工程实验、变更、材料涨价的支出等方面也常常捉襟见肘，显现不足，且预备费仅为建安费用的5%左右，难以应对可能高达10%甚至更高的索赔费用，因此需另外解决，又不能违背基建程序。而项目管理预算很好地解决了这一问题，项目管理预算是在国家批准的初步设计概算基础上，以利于业主进行有效管理为目的，依据招标文件进行编制，编制过程中可对设计和其他原因造成的各项目工程量变化，施工条件、工艺条件变化，在批准的设计概算静态投资额之内进行合理调整。项目管理预算一般在主体工程招标设计完成的不同时段，有针对性的分期编制招标工程的项目管理预算。所以项目管理预算比设计概算更结合工程实际，通常比设计概算要小10%，一方面有利于业主加强对投资的控制和管理，另一方面又相当于留下了一笔预备费(预留金)，这样业主就可以在设计总概算的投资额度内解决索赔事项。
三、加强对索赔事件的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生。
工程开工前应仔细做好地质勘察工作。施工索赔费用经常强调索赔事件的发生属于有经验的承包商不能够合理预见和控制的不利施工条件，如发现不良地质条件、软地基，遇到流砂、发现文物及墓穴等。实际工程中，由于承包商没有对地质意外情况作准备，往往是在事件发生后才采取措施，容易产生窝工费、机械闲置费等诸多费用，从而增加工程成本。如某合同中规定业主应向承包商提供料场的位置，在实施中，承包商发现业主所提供的料场，其数量、质量均不能满足工程需要，不得不另辟料场，增加了费用。最终承包商成功索赔得到了该项费用。所以在工程建设初期应详细勘察地区环境及地质状况避免增加工程成本。
预防索赔事件的发生，尤其应注意编制施工合同，认真推敲文字条款。当前诸多引起索赔的原因中，合同管理薄弱是主要问题之一。编制好施工合同文件，是减少施工索赔最重要的环节，施工合同文件是履行合同的基础和准则，施工合同的缺陷或失误往往会导致施工索赔。现在承发包双方都使用通用合同样本，这种合同大都共同点多、差异性少，因此编制合同条款时往往审查不认真，有时措词不够严密，各种含义不一致，这就可能导致索赔的发生。编制施工合同还应考虑到在施工中可能产生的各种问题，使合同文件的规定符合实际情况，使各条款间一致。如日本大成公司承担的鲁布革水电站隧洞开挖工程在施工过程中，因中方合同条款拟定文字疏忽，石方量计算合同条款有的地方用to the line(至开挖设计轮廓线)，有的地方又用from the line(从开挖设计轮廓线)，按前者可以理解为自然方计量，按后者则解释为按开挖后的松方计量，虽然一字之差，但对于长达9km的隧洞开挖来说，两种计算法总工程量相差5%10%(相当于2.55万m)，作为承包商的日本大成公司抓住合同文字漏洞，使索赔成功。
值得注意的是，当前实行工程量清单计价，合同价格的确定和调整发生了新的变化，合同价款的订立、条款的调整和措施费用的确定方式，原通用合同条款应有所变化才能适用，因此业主在订立合同时应增强合同意识、风险意识，才能从源头上减少索赔。
四、施工过程中，及时解决发生的问题。
在工程实施过程中，工程师要将预料到的可能发生的问题及时通知承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，这样也可减轻承包商的压力，减少其利润损失。另外，工程师在项目实施过程中，应对可能引起索赔的部分有所预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。
施工中工程师要加强施工现场管理，做好现场情况记录。施工现场记录是处理索赔问题的主要依据。现场情况记录可以是照片、录像、日记、现场描述、会议记录等。有些承包商为了达到目的，会不择手段，混淆是非，提出索赔。若有工程照片、录像等原始资料，就有了最有力的证据。
减少索赔事件还应注意避免第三方的干扰影响。对于大型建设项目，经常会有几家承包商同时施工，施工干扰经常发生，若这种干扰得不到解决，可能会引起索赔事件。一旦有干扰事件苗头出现，应立即采取主动采取措施，不宜拖延。
五、合理反索赔，减少索赔数量。
业主反索赔是指业主向承包商提出的费用补偿，一般是对应承包商提出的索赔要求而进行的，反索赔包括两个方面，其一是，业主可对承包商提出的索赔要求进行分析提出反索赔，这样能很快的减少索赔款甚至取消索赔款的数量。如某工程外部通道中有一段1公里左右的土路，业主于旱季组织投标人去现场踏勘是道路畅通。承包商中标后，按监理要求进场，时逢雨季，不断的阴雨使该段土路很难通行，承包商不得不修路后再进场。事后承包商提出索赔，业主则利用反索赔原理，强调进场发生困难，道路条件并无变化，由于雨季阴雨引起，这种一般天气条件，承包商应能预见得到，不属于业主风险，故承包商索赔不成立。其二是业主也可对承包商施工质量存在的问题和拖延工期，影响业主对该工程的利用，给业主带来经济损失，而向承包商提出费用反索赔要求。由于业主在反索赔时处于主动的有利地位，业主除了可拒绝支付索赔费用外，亦可在经工程师证明承包人有责任致使业主产生损失时，可以直接从应付工程款中扣回款项，或从银行保函中得到补偿。但使用反索赔时，应注意反索赔的合理性，处理不当将会引起诉讼。
在工程建设管理体制不断改革的今天，控制量，指导价、竞争费是工程造价改革的方向，业主应该理解索赔与反索赔将是今后工程施工中经常执行的一项工作。项目施工过程中潜在着索赔事项，但这并不意味着承包商或业主就能够获得补偿，其关键还在于双方管理人员的经验和业务水平，是否能够抓住机遇及时解决索赔事项。因此作为业主必须树立减少索赔的意识，不断积累经验，提高水平，加强工程管理控制，不断降低工程成本。从而达到业主、承包商双赢的目的。